NIENTE DICHIARAZIONE PER IL SOCIO DI MINORANZA

Va innanzitutto precisato che la norma dell’articolo 38 del Codice dei contratti (Dlgs 163/2006) si riferisce agli amministratori e non anche ai soci delle società di capitali, tra le quali va annoverata quella del quesito. Tuttavia, relativamente, alla verifica dei requisiti di qualificazione, di cui al citato articolo 38, nei riguardi del "socio di maggioranza" persona giuridica, è invece, necessario considerare che, con il Dl 70/2011, convertito in legge 106/2011, il legislatore ha modificato tale articolo, estendendo il controllo sui requisiti di ordine generale anche in capo al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, ossia a soggetti che, pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale. In particolare, il legislatore ha ritenuto necessario specificare il riferimento al socio unico con l’aggiunta delle parole "persona fisica", mentre è rimasta invariata la parte di testo, immediatamente successiva, in cui si fa menzione del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci. Cionondimeno, a fronte di una disposizione che, con riferimento al socio unico, limita espressamente il proprio ambito applicativo al solo socio persona fisica, non sembra ragionevole una interpretazione della norma che conduca, con riguardo alle società con meno di quattro soci, a estenderne il campo di applicazione soggettiva, includendovi anche il socio di maggioranza persona giuridica. In quest’ottica, va condiviso il ragionamento espresso dall’Avcp (autorità di vigilanza sugli appalti pubblici) nella determinazione 1/2012, dove si ritiene che l’accertamento della sussistenza delle cause di esclusione, ex articolo 38, comma 1, lettera b – ma l’osservazione è da intendersi riferita anche alle lettere c e m-ter – «vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l’accertamento in commento alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico» (si veda anche Tar Puglia, Bari, sezione II, 28 novembre 2013, n. 1598).Alla luce di quanto esposto, il socio di minoranza non è tenuto a presentare la dichiarazione ex articolo 38. Quindi, anche nell'attuale veste di ex socio (al 49 per cento), non deve essere menzionato tra i cosiddetti cessati, perché questa ultima qualifica riguarda esclusivamente gli ex amministratori, ai fini della dichiarazione prevista dalla lettera c dell'articolo 38, comma 1, del Dlgs 163/2006.