Appalti, la precedente risoluzione per illecito professionale non autorizza l'esclusione dalla nuovo gara

No all'esclusione dalla gara a causa di una precedente risoluzione contrattuale motivata con l'attribuzione di un "grave illecito professionale". Lo ha chiarito il Tar del Lazio, sentenza 12 giugno 2020, n. 649, accogliendo il ricorso di una Srl contro la delibera di Trenitalia che l'aveva esclusa da un appalto (di 220mila euro) per la fornitura di prodotti chimici.

Pur risultando la migliore offerta, la società, nel gennaio 2020, era stata infatti esclusa dalla gara in quanto ritenuta «priva dei requisiti di affidabilità professionale richiesti», proprio a causa di una precedente risoluzione, risalente al luglio 2019, adottata sempre da Trenitalia per altro appalto relativo ad un liquido anticongelante, «considerato non conforme alle specifiche tecniche richieste». Tale circostanza è stata considerata incidente sul «necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore».

La Terza Sezione ricorda che il nuovo testo dell'articolo 80, comma 5 lettera c) del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il Dl 14 dicembre 2018, n. 135 e confermata dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, «non contempla più, quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dei concorrenti alle gare d'appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell'esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni».

Il Tribunale amministrativo ha infatti chiarito che l'espunzione dal testo dall'articolo 80, comma 5, lettera c), del Dlgs n. 50 del 2016 di pregressa risoluzione contrattuale o di condanna al risarcimento o ad altre sanzioni, determinate da «significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione», contemplata dall'originaria versione del codice, fa tabula rasa di ogni questione, concernente la pregressa risoluzione.

La Sezione ha poi aggiunto che nel vigore del nuovo testo del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa all'apprezzamento della stazione appaltante l'individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a «gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia" l'integrità o l'affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali in ossequio all'art. 80, comma 5, primo periodo, (Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, coma 6)».

Soppressa quindi ogni fattispecie positivizzata di grave di grave illecito professionale atto ad insinuare il dubbio sull'affidabilità dei concorrenti, argomenta ancora il Tar, «l'apprezzamento che è commesso all'amministrazione, per quanto ed anzi proprio perché discrezionale, soggiace all'onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione».

Né il procedimento potrà essere ripristinato emendandolo ora per allora dei riscontrati profili di eccesso di potere. L'amministrazione ha infatti consumato il potere di esclusione, intervenuto non nei prodromi della procedura concorsuale, bensì all'epilogo della procedura stessa, a valle dell'avvenuto esame della documentazione, dell'offerta tecnica e dell'offerta economica.

In definitiva, accertata l'illegittima esclusione dell'impresa posizionatasi prima in graduatoria, «il contratto stipulato con la controinteressata, va dichiarato inefficace, considerata, l'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione».

Infine, chiarisce la sentenza, in sede di impugnazione, al giudice amministrativo «è consentito procedere alla valutazione di illegittimità anche sostanziale dell'esclusione, all'accertamento incidentale della illegittimità della pregressa risoluzione contrattuale assunta a base dell'esclusione dalla gara quale grave illecito professionale, ancorché tale risoluzione non sia stata impugnata».

E nel caso concreto il fatto che la stazione appaltante avesse specificamente richiesto un anticongelante anticorrosivo prodotto da una specifica azienda, «confligge col divieto normativo per le stazioni appaltanti di predisporre negli atti di gara delle specifiche che menzionino una fabbricazione o una provenienza determinata dei prodotti».

Tar del Lazio - Sentenza 12 giugno 2020, n. 6498