Commissioni implicite alla banca: lecite nel contratto derivato

Il tribunale di Venezia, con sentenza 674 del 15 aprile 2020, ha affrontato alcune fra le principali problematiche concernenti gli elementi essenziali del contratto finanziario in derivati.

La questione che il giudice è stato chiamato a decidere può essere così sintetizzata. Una società contestava alla banca di riferimento la validità di un contratto derivato interest rate swap connesso a un mutuo a tasso variabile.

In particolare, veniva chiesto al tribunale di Venezia di accertare la nullità e/o l’annullabilità del contratto con conseguente condanna dell’intermediario alla restituzione delle somme pagate in esecuzione dello stesso.

Il Tribunale ha passato in rassegna le doglianze sollevate dalla società attrice, sciogliendo alcuni importanti nodi. In primo luogo, il giudice esclude la nullità del contratto derivato per difetto di causa o illiceità della stessa; ciò in considerazione del concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dai contraenti.

Precisa il tribunale di Venezia che l’alea può dirsi insussistente solo qualora un risultato positivo per una delle parti sia impossibile. Nel caso di specie, se dopo la conclusione del contratto i tassi fossero saliti, la società attrice avrebbe percepito differenziali positivi. Si tratta, puntualizza il giudice, di una valutazione che va compiuta ex ante e non ex post (Cassazione 7574/2019).

Neppure il contratto derivato avrebbe potuto «fulminarsi» di nullità per indeterminatezza dell’oggetto.

Ad avviso del giudice, il cosiddetto mark to market (Mtm) non costituisce difatti un elemento essenziale del contratto di swap in quanto si limita a esprimere il valore del derivato in un determinato periodo e, quindi, una proiezione finanziaria. Nel caso in esame viene osservato che la banca ha prodotto i rendiconti mensili ove indicato il valore del Mtm.

Chiara la risposta fornita dal tribunale anche in punto di commissioni implicite. Ricorda il giudice come sia fisiologico, in ogni operazione di swap, un margine lordo d’intermediazione implicito a favore della banca, costituito, da un lato, dalle condizioni più favorevoli che la stessa ottiene sul mercato per concludere il contratto di segno contrario, e, dall’altro, dalla copertura del rischio di credito e dei costi operativi. Il margine lordo di intermediazione non comporta, puntualizza il giudice, un esborso da parte del cliente in favore dell’istituto di credito, ma consiste nella differenza tra il valore corrente (cosiddetto fair value) del contratto al momento della sua rilevazione e il fair value di analogo contratto stipulato, a condizioni praticate sul mercato, con soggetti terzi. La presenza di tale margine di intermediazione è stata ritenuta coerente con il differente profilo dell'intermediario rispetto al cliente, in quanto è la banca che assume il rischio dell’insolvenza del cliente e il costo di gestione dell'operazione.

Nella specie viene ricordato come l’esistenza dei costi siano stati indicati dalla banca nella scheda illustrativa ricevuta dal cliente.

Non ha trovato infine miglior sorte la domanda di annullamento del contratto derivato che il giudice ha ritenuto prescritta e comunque non provata. Di qui il rigetto delle pretese della società attrice con condanna al pagamento delle spese di lite.