Gli adeguati assetti organizzativi «pesano» sulle scelte gestionali

La diffusione dell’epidemia da Covid 19 ha completamente sovvertito le priorità in materia di crisi d’impresa. In questi mesi, infatti, il Governo è più volte intervenuto a cercare di tamponare gli effetti drammatici della crisi economica e finanziaria conseguente al lock down. Così si spiega il rinvio a settembre del 2021 dell’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Tale rinvio, tuttavia, non riguarda le norme del Codice della crisi che impongono agli imprenditori di predisporre gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili che risultino non solo adeguati alle dimensioni ed alla natura dell’impresa stessa ma anche idonei a consentire l’emersione tempestiva della crisi e la gestione ottimale dell’insolvenza (articoli 3 e 375, comma 2, del Codice). Questa previsione, infatti, è già pienamente operativa dal marzo del 2019. In realtà, il riferimento all’adeguatezza degli assetti organizzativi era già stato utilizzato dal Dlgs 231/2001 in tema di prevenzione di azioni penalmente rilevanti da parte degli enti societari, dagli articoli 2381 e 2403 del Codice civiel in tema di doveri dell’amministratore delegato e dei sindaci di Spa e dall’articolo 149 del Tuf per le società quotate.

Tuttavia, la nuova prescrizione introdotta dal Codice della crisi e trasfusa nell’articolo 2086 del Codice civile assume una valenza più pregnante. Sembrerebbe delinearsi, infatti, una significativa rivisitazione del principio della insindacabilità delle scelte gestorie (il cosiddetto business judgment rule). Il rischio d’impresa parrebbe essere così sottoposto, e condizionato, alla creazione di un sistema organizzativo adeguato alle dimensioni e alla natura dell’impresa. Senza un assetto adeguato, l’impresa sarebbe da considerarsi illecita, al pari di una attività svolta con patrimonio netto negativo (fatte salve le esenzioni di legge).

La predeterminazione di “indici”, previsti dalla legge quali indicatori e rilevatori della crisi, esporrà inoltre gli amministratori e l’organo di controllo ad una gravosa verifica: saranno i primi responsabili per non aver creato un adeguato sistema organizzativo dell’attività d’impresa. Responsabilità da illecito gestorio la cui emersione, a seguito delle procedura di allerta e composizione assistita previste da Codice della crisi, potrebbe addirittura anticiparsi rispetto alla sede concorsuale. La responsabilità potrebbe quindi già emergere davanti agli organismi di composizione della crisi e non è escluso che già in quel contesto gli esperti possano chiedere conto agli amministratori, ai sindaci e al revisore dei motivi per i quali non abbiano adottato un assetto organizzativo adeguato al rischio d’impresa.

Il pericolo che si annida è, perciò, che l’inadeguatezza del sistema organizzativo societario possa diventare un fin troppo facile mezzo per imputare le responsabilità della crisi all’organo gestorio, in qualche modo condizionandone l’attività. A mitigare tale possibilità, il Codice permette all’impresa di chiedere (motivandone le ragioni) l’adozione di indici personalizzati, alternativi a quelli elaborati con cadenza triennale dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti (Cndcec), determinati specificamente da un attestatore indipendente, che ne certifichi l’adeguatezza per quella tipologia di impresa e che si assuma la responsabilità di una inesatta determinazione degli stessi.

Il punto, tuttavia, è che il principio di adeguatezza del sistema organizzativo potrà essere inteso, ed interpretato, come un nuovo limite, di fonte legale, al principio della insindacabilità dell’attività amministrativa. Perché se, da un lato, è vero che la mancata configurazione di assetti organizzativi adeguati rappresenta la violazione di un espresso dovere di gestione, dall’altro, è indiscutibile che anche la scelta delle modalità di come, in concreto, debbano strutturarsi e precisarsi gli assetti organizzativi della società, al fine di soddisfare il criterio dell’adeguatezza, rimane un’opzione che attiene tutta al merito gestorio, e perciò nella piena responsabilità degli amministratori.

Università degli studi di Napoli Federico II e Componente del comitato scientifico Igs