Soltanto l’equilibrio finanziario salva dalla postergazione

Fuori dalla finestra concessa dall'articolo 8 del Decreto legge 23/2020, l’unica possibilità per il socio finanziatore di evitare la postergazione è provare l’assenza, al momento della erogazione del prestito, dell’eccessivo squilibrio finanziario della società. In assenza, l’intervento finanziario del socio, comunque sia eseguito, non potrà concorrere con gli altri creditori chirografari.

La restituzione è subordinata all’integrale soddisfazione degli altri creditori, cosicchè la posizione del socio finanziatore si colloca gerarchicamente a valle degli altri creditori, e a monte dei detentori del capitale di rischio. Il quadro trova ulteriore conferma nella sentenza 5277 del 12 marzo 2019, con cui il Tribunale di Treviso respinge l’opposizione di un creditore, contro la collocazione postergata del proprio credito nello stato passivo del fallimento si società a responsabilità limitata.

La vicenda

Nel 2006 il socio di società in accomandita semplice, a sua volta proprietaria di quota significativa del capitale di società a responsabilità limitata, cede a quest’ultima un terreno, senza esigere il pagamento del prezzo. Negli anni successivi intervengono pagamenti parziali, sino al 2016, in cui la società acquirente del terreno fallisce. Il cedente creditore si insinua nel passivo chiedendo il riconoscimento della natura chirografaria del credito, che il giudice delegato gli nega, ammettendo il credito ma disponendone la postergazione. Il creditore, cedente, si oppone alla decisione del giudice, argomentando unicamente la propria estraneità rispetto alla compagine sociale della società acquirente, cosicchè non troverebbe applicazione l’articolo 2467 del Codice Civile.

Il giudizio

Il tribunale supera l’aspetto formale, in forza essenzialmente di tre elementi. La cessione del terreno senza pagamento del prezzo, anomala rispetto alle consolidate modalità di trasferimento immobiliare, costituisce una forma di finanziamento all’acquirente. La società stessa, a partire dall’anno successivo all’acquisto, aveva rappresentato il debito nel bilancio di esercizio tra i finanziamenti dei soci, rivelando la connotazione soggettiva dell’operazione.

Il fatto che il finanziamento si realizzi attraverso un soggetto terzo, formalmente non socio, consentirebbe di aggirare troppo agevolmente il principio generale tutelato dall’articolo 2467, volto ad impedire che i soci, che beneficiano rispetto agli altri creditori di ovvie asimmetrie informative, possano ridurre la propria esposizione al rischio di impresa, ponendo risorse a disposizione della società nella forma del capitale di debito, e non di rischio. Il socio creditore avrebbe dovuto basare la propria opposizione sulla solidità della situazione patrimoniale della società al momento del finanziamento, dimostrando che in quel momento non si rendeva necessaria una operazione diversa, che destinasse il patrimonio ricevuto (il terreno) al capitale di rischio con un conferimento.

La contrattualizzazione

Nella vicenda esaminata dal tribunale di Treviso la dimostrazione era probabilmente impossibile, ma in via generale questo è l’unico elemento che possa escludere la postergazione. È opportuno quindi che i finanziamenti soci da Covid-19, esenti da postergazione, siano contrattualizzati e tenuti ben distinti dagli eventuali altri, già esistenti.

Tribunale di Treviso, sentenza del 12 marzo 2019