Amministrativo

Permesso di costruire illegittimo, fiscalizzazione dell'abuso solo per vizi procedurali

Francesco Machina Grifeo

L'Adunanza plenaria (sentenza 17/2020) delimita la portata della cosiddetta "fiscalizzazione dell'abuso edilizio" chiarendo che i vizi sanabili del permesso di costruire, poi annullato in sede giurisdizionale, (articolo 38, TU edilizia) «sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione». Non vi rientrano dunque, come sostenuto invece da un ampio filone giurisprudenziale, anche i vizi cosiddetti "sostanziali", che ricorrono quando l'opera sia in palese contrasto con le norme che regolano le attività edilizie.

Il caso prende le mosse da un permesso di costruire rilasciato dal comune di Livigno ai titolari di un fabbricato rurale, in località Pémont, che nel suo assetto originario consisteva in una piccola costruzione totalmente in legno con tetto a doppia falda, a due piani, l'uno adibito a stalla e l'altro superiore a fienile. I proprietari avevano ottenuto l'autorizzazione a «rilocalizzarlo più a valle, ristrutturarlo e trasformarlo in abitazione», realizzando alcuni vani accessori interrati e un ampliamento, qualificato come ricostruzione di presunte parti crollate dell'edificio originario. Eseguito l'intervento, il permesso di costruire veniva però impugnato dalla proprietaria dell'immobile limitrofo e il Tar lo annullava chiarendo che le norme tecniche di attuazione del locale strumento urbanistico non ammettevano interventi eccedenti il restauro conservativo, nella specie non configurabile.

A questo punto (dopo un ricorso bocciato) il comune applicava una sanzione di 74mila euro ai proprietari ordinando la demolizione solo del presunto recupero delle parti crollate. Proposti nuovi ricorsi da ambo le parti, il Consiglio di Stato, rilevato un contrasto interpretativo, ha rimesso alla Plenaria la questione se dinanzi all'annullamento in sede giurisdizionale del permesso di costruire, per via della sussistenza di un vizio sostanziale non emendabile, come sarebbe quello ricorrente nel caso di specie, l'articolo 38 del Testo Unico edilizia consenta, o meno, all'amministrazione di imporre la sola sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, con effetti equivalenti al conseguimento del permesso di costruire in sanatoria.

Dubbio risolto negativamente dall'Alto consesso che per prima cosa ricorda il testo della disposizione: «In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all'interessato dal dirigente o dal responsabile dell'ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36 (comma 2)».

L'articolo da ultimo citato (articolo 36 comma 2), prosegue la decisione, disciplina l'accertamento di conformità, ovvero la sanatoria degli interventi abusivi in quanto realizzati ab origine sine titulo, ma conformi alle norme urbanistico edilizie vigenti, sia al tempo della costruzione che al tempo del rilascio del permesso in sanatoria.

Dunque, il pacifico effetto della disposizione in commento è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l'affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria.

La composizione degli opposti interessi in rilievo – tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall'altra – è realizzato dal legislatore per il tramite di una "compensazione" monetaria di valore pari "al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite" (cd fiscalizzazione dell'abuso).

Proprio perché costituente eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione degli abusi edilizi, la disposizione è presidiata da due condizioni: a) la prima è la motivata valutazione circa l'impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; b) la seconda è la motivata valutazione circa l'impossibilità di restituzione in pristino.
I quesiti posti dall'ordinanza di rimessione si concentrano sul primo aspetto, avendo la giurisprudenza in alcuni casi sostenuto che nei "vizi della procedura" possano sussumersi tutti quelli potenzialmente in grado di invalidare il provvedimento, siano essi relativi alla forma e al procedimento, siano essi invece relativi alla conformità del provvedimento finale rispetto alle previsioni edilizie e urbanistiche disciplinati l'edificazione (Cons. Stato, sez. VI 19 luglio 2019, n. 5089; id. 28 novembre 2018, n. 6753; id. 12 maggio 2014 n.2398; id. n. 2419 del 2020).

Secondo questo ormai nutrito filone giurisprudenziale, la fiscalizzazione dell'abuso prescinderebbe dalla tipologia del vizio (procedurale o sostanziale) avendo il legislatore affidato l'eccezionale percorribilità della sanatoria pecuniaria alla valutazione discrezionale dell'amministrazione, in esecuzione di un potere che affonda le sue radici e la sua legittimazione nell'esigenza di tutelare l'affidamento del privato. In questa chiave di lettura è la "motivata valutazione" fornita dall'amministrazione l'unico elemento sul quale il sindacato del giudice amministrativo dovrebbe concentrarsi.

L'Adunanza plenaria è di diverso avviso in quanto la disposizione in commento fa specifico riferimento ai vizi "delle procedure", avendo così cura di segmentare le cause di invalidità che possano giustificare l'operatività del temperamento più volte segnalato, in guisa da discernerle dagli altri vizi del provvedimento che, non attenendo al procedimento, involvono profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l'an e il quomodo dell'attività edificatoria.

Il riferimento ad un vizio procedurale astrattamente convalidabile delimita operativamente il campo semantico della successiva e connessa proposizione normativa riferita all'impossibilità di rimozione, dovendo per questa intendersi una impossibilità che attiene pur sempre ad un vizio che, sul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dall'amministrazione, non risulta esserlo in concreto.

Tornando al caso di specie, conclude la decisione, la Sezione, cui gli atti saranno restituiti, dovrà fare applicazione dei principi enunciati, «e ove - come appare evidente dalla disamina degli atti - ritenesse che i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l'annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all'insanabile contrasto del provvedimento autorizzativo con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, escludere l'applicabilità del regime di fiscalizzazione dell'abuso in ragione delle non rimovibilità del vizio». Restano invece affidati alla prudente valutazione della Sezione gli eventuali altri accertamenti in fatto relativi alla sussistenza dell'altra condizione, pur prevista dall'articolo 38, di "impossibilità della riduzione in pristino".

Consiglio di Stato - A.P. - Sentenza 7 settembre 2020, n. 17

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