Prosecuzione dei contratti pubblici: il codice della crisi apre nuove strade

Il rinvio al 1° settembre 2021 dell’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (il Dlgs 14/2019) stimola rinnovate sintesi tra il diritto della crisi e quello dei contratti pubblici.

Il Codice della crisi suggella sia la possibilità di proseguire i contratti pubblici stipulati con le imprese ammesse al concordato preventivo, sia quella di queste ultime di partecipare a nuove procedure di affidamento; a bastare è la presentazione della domanda di concordato, anche in bianco, nel rispetto delle condizioni di legge.

La continuità aziendale

La riforma si iscrive nell’architettura del diritto europeo, che fa della “continuità aziendale” un valore da salvaguardare e promuovere.

Il fine della reintroduzione dell’impresa nel circuito economico è, infatti, sotteso alla raccomandazione della Commissione europea del 12 marzo 2014, che si pone nell’ottica del “restructuring”, considerando le procedure di insolvenza sotto il profilo della seconda opportunità da riservare agli imprenditori falliti.

La direttiva 2014/24/Ue, che ha abrogato la precedente 2004/18/Ce, è figlia di analogo disegno.

Tale morfologia del diritto della crisi non mina la logica dell’interesse pubblico, che, oltre a essere promosso ove, con lo scopo-mezzo della salvaguardia di organismi produttivi, si preservino strutture, apparati e posti di lavoro (con le evidenti esternalità positive che ne derivano), mantiene il proprio peso specifico.

A dimostrarlo è la stessa direttiva 2014/24/Ue che non confeziona una lista vincolata di cause di esclusione dalle gare (e, quindi, implicitamente, di motivi ostativi alla prosecuzione dei contratti stipulati), ma rimette agli Stati carta bianca, con i limiti imposti da ragionevolezza e proporzionalità.

Ora, una volta eretta la continuità aziendale (o, comunque, la capacità dell’appaltatore di portare a esecuzione la commessa) a punto di sintesi tra il diritto della crisi e quello dei contratti pubblici, si aprono orizzonti più ampi ancora di quelli dischiusi dal Codice della crisi.

L’esercizio provvisorio

Si pensi all’esercizio provvisorio dell’impresa, che ben potrebbe essere destinatario dello stesso trattamento normativo del concordato, sempre che consti in via prognostica l’idoneità dell’impresa a dare corso all’appalto.

Lo stesso si dovrebbe dire in relazione al caso in cui l’esercizio provvisorio sia stato inserito dal curatore nel programma di liquidazione, in ogni caso soggetto al vaglio del comitato dei creditori e, quanto all’esecuzione degli atti conformi al programma, all’autorizzazione del giudice delegato.

La liquidazione

Così, avallare l’idoneità del concordato, anche in bianco, ai fini dell’esecuzione e persino dell’aggiudicazione del contratto indurrebbe a egualmente considerare l’ipotesi di una liquidazione coatta amministrativa in cui sia stata autorizzata la continuazione dell’esercizio dell’impresa.

Pure ci si dovrebbe interrogare sull’opportunità di mantenere inalterata una normativa che, da una parte, consente all’impresa in amministrazione straordinaria (che è procedura ontologicamente conservativa) di partecipare alle procedure di assegnazione dei contratti e, dall’altra, le vieta di mantenere i contratti assegnati ove sia mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese.

L’esclusione dalle gare

Ancora, una volta suggellata la compatibilità della sola domanda di concordato con la gara pubblica, finanche con riguardo all’aurorale fase di ammissione, è necessario chiedersi se, in analoga ottica di recupero dell’impresa in crisi, non sia opportuno dettagliare la nozione di procedimento “in corso” di cui all’articolo 80 del decreto legislativo 50 del 2016, circoscrivendo l’esclusione dalla gara ai soli casi in cui i presupposti della procedura concorsuale siano stati valutati e, nel concreto, riscontrati dal preposto organo giurisdizionale.

Nel tempo sospeso sino al settembre 2021 occorre, dunque, domandarsi se la positiva disciplina delle sorti dei contratti pubblici in caso di concordato preventivo non possa rappresentare la base di un rinnovato, generale, modello dei rapporti tra diritto dei contratti pubblici e diritto della crisi d’impresa.