Tar Napoli: trasparenza generalizzata nelle gare

La ditta che non partecipa alla gara ha diritto di controllare il pagamento dei tributi da parte dell’aggiudicataria.

La possibilità di verificare se nell’offerta economica è compreso il pagamento dei tributi rientra nel raggio d’azione della disciplina sull’accesso generalizzato, tesa a favorire un controllo diffuso dell’uso delle risorse pubbliche. Con la sentenza 5837/2019 (relatore Anna Corrado) il Tar Campania, ha accolto il ricorso di una Srl individuata dal Comune come aggiudicatrice provvisoria per un servizio parcheggi. In sede di verifica la ditta era stata tagliata fuori perché l’offerta non prevedeva il pagamento della Tari e della Tosap.

Il Comune aveva avviato un’altra gara. La ricorrente aveva specificato che neppure nella seconda gara la legge speciale prevedeva il pagamento dei tributi locali. Alla richiesta di chiarimenti l’Ufficio tributi aveva risposto che Tari e Tosap erano dovute. Risposta che aveva indotto la ricorrente a fare un passo indietro perché l’impegno era insostenibile.

I “rinunciatari” hanno però chiesto di vedere le carte che provavano i pagamenti del futuro concessionario. Una domanda fatta in base al Dlgs 33/2013 (articolo 5) sull’accesso civico generalizzato.

Pronto è arrivato il no dell’amministrazione secondo la quale l’istanza rientrava nella legge 241/1990, che subordina la “trasparenza” ad un interesse qualificato , che mancava perché la società non aveva partecipato alla gara.

Il Tar ripercorre le tappe normative e giurisprudenziali sottolineando come sull’accesso generalizzato, in tema di contratti pubblici il quadro non sia affatto lineare. I giudici amministrativi hanno fornito letture più o meno permissive delle norme. In particolare il Consiglio di Stato (sentenza 5503/2019) nel negare l’accesso generalizzato agli atti di gara ricorda che questa possibilità non è stata prevista neppure in sede di correttivo del Codice dei contratti pubblici (Dlgs 56/2017).

Ma il Tar accoglie il ricorso. I giudici ricordano che i documenti non sarebbero stati mostrati, in assenza di interesse, perché la domanda rientrava tra le ipotesi di esclusione assoluta previste dal decreto trasparenza (articolo 5 bis-comma 3). L’istanza deve invece rientrare nell’ambito del decreto 33/2013 che consente ai cittadini di vedere i documenti della Pa non pubblicati. E proprio riguardo alle procedure di appalti, la possibilità di accesso civico -conclusa la gara e venuta meno l’esigenza di tutelare la par conditio dei concorrenti - risponde alla logica del controllo diffuso per verificare la bontà della scelta dell’amministrazione. Questo vale, a maggior ragione, per i soggetti, in senso lato, interessati alla gara, che hanno le competenze per un vero “monitoraggio”. Per quanto riguarda la lesione degli interessi dell’aggiudicatario, come precisato dall’Autorità anticorruzione, l’amministrazione deve valutare che il danno conseguente alla dislcosure sia un evento probabile se non possibile.

Va detto, comunque, che la questione della trasparenza degli atti di gara non è ancora risolta. Non a caso, a pochi giorni di distanza da questa sentenza, il Consiglio di Stato (ordinanza 8501/2019 del 16 dicembre) ha rimesso all’Adunanza plenaria il problema. Chiedendo se la disciplina del Freedom of information act (Foia), l’accesso civico generalizzato, sia applicabile in tutto o in parte alla materia dei contratti pubblici. E se, quindi, la consultazione degli atti di gara debba essere sempre consentita, se non c’è il pericolo di compromettere interessi pubblici o privati.